工程总承包模式下承包商的设计责任分析
发布日期：2021-11-19
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来源：北京盈科（上海）律师事务所 何李 建设工程造价法律合作联盟
工程总承包是国际通行的建设工程项目组织实施方式。工程总承包模式已经在石油、化工、天然气、冶金、交通、房建、市政等各大领域得到广泛应用，各部委、各地方政府部门为了规范市场，推进工程总承包模式在各领域的健康发展，陆续出台了一系列的文件，指导工程总承包模式的各个环节的合规工作、计价模式、风险分担、行政审计等工作方向。2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展改革委制定了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，住房和城乡建设部、市场监管总局也制定了最新的示范文本《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）。除此之外，采用工程总承包模式的合同范本有FIDIC DB合同黄皮书2017版、FIDIC EPC银皮书2017版、JCT DB合同2016版等合同文本。不同的合同文本，对应不同的合同结构，业主与承包商之间的权利义务分配也不尽相同，承包商在不同的合同文本中的设计责任也不尽相同。平时笔者也有阅读一些专业著作，但是作者在文中进行责任分析时，常常并没有特别在意相关案例中业主与承包商签订的合同文本是否采用了标准的DB模式或者EPC模式的合同范本，如果没有采用标准的合同范本，也没有考虑案例中的文本是否与DB模式或者EPC模式的文本较为相似。在这些标准的合同范本中，通用条款都对承包商的设计责任进行明确规定，但其中的内容并不一致，所以，即使除了合同条款之外的案件情况基本一致，但是如果采用了不同的合同文本，也可能会导致承包商在不同的情形下承担不同的责任。对于采用工程总承包模式的固定总价合同，如果在设计文件中有错误、缺陷或者遗漏等情形，可能大家的第一感觉就是应该由承包商来承担相应的责任，承包商主张的变更不成立，承包商向业主主张额外的价款的请求将不能得到支持。笔者将就一些案例，结合不同的文本对承包商的设计责任进行分析。广告
最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）实务操作与案例精解
作者：陈鑫范，王琦
当当
JCT DB合同下承包商的设计责任
JCT合同是英国最常用的标准形式施工合同。JCT DB 合同是 JCT 套件中的一种很受欢迎的合同格式，往往用于大型复杂的建筑项目，例如体育场馆、购物中心和办公大楼。它被公共和私营部门使用。在JCT DB2016合同文本中，第2.11款[Preparation of Employer's Requirements ]“Subject to clause 2.15, the Contractor shall not be responsible for the contents of the Employer's Requirements or for verifying the adequacy of any design contained within them.”，其内容是，依据第2.15款，承包商不对业主需求的内容负责，也无需验证业主需求的充分性。第2.12款[Employer's Requirements – inadequacy]规定“ 2.12.1 If an inadequacy is found in any design in the Employer's Requirements and the Contractor under clause 2.11 is not responsible for verifying its adequacy, then, if or to the extent that the inadequacy is not dealt with in the Contractor's Proposals, the Employer's Requirements shall be corrected, altered or modified accordingly. 2.12.2 Subject to clause 2.15, any correction, alteration or modification under clause 2.12.1 shall be treated as a Change.“其内容是，如果在业主要求中存在不充分的地方，依据第2.11款，承包商无需验证其充分性，如果在承包商的建议书里面没有对此问题进行处理，业主需求将相应地要被纠正、调整或者修改。依据第2.15款，在第2.11款下的任何的纠正、调整或者修改都将被视为变更。第2.15.1款的内容是，如果承包商或业主意识到雇主的要求（包括任何变更）或承包商的建议书或其他承包商的设计文件不符合法定要求（可理解为法律的最低要求或者标准）时，它应立即发出通知，说明不一致的地方，承包商应将其提议的消除不一致的修改内容通知雇主。经业主同意后，承包商应完全自费按照修改后设计完成工程的施工。第2.15.1款的内容主要涉及基准日期后，法定要求发生变化时，相应的调整或者修改应作为变更处理。从JCT DB2016的合同条款来看，如果业主要求中的设计文件存在不符合法定要求的情形，在合同订立之后，对于相应的设计文件的调整或者修改不能作为变更处理，但是，如果业主要求中的设计文件存在符合法定要求，但是不能满足业主对于产品的性能要求时，这可作为变更处理。在此举例说明，某工业项目的招标阶段，业主在其业主要求中提供了相应的设计文件，其设计文件符合相应的技术标准，但是，业主将来在使用该工程的时候，需要在楼板上用叉车来转移油桶，但是招标阶段业主提供的此份图纸在设计时并未考虑到楼板强度不足以承受叉车转移油桶所引起的震动，这不能满足业主的性能要求。如果要满足业主的性能要求，需要对图纸进行调整或者修改，这样的调整或者修改，如果在JCT DB2016合同条件下，将可作为变更处理，承包商可要求业主增加合同价款。FIDIC黄皮书下承包商的设计责任
FIDIC 2017版黄皮书中5.1款[一般设计义务]规定如下：承包商应执行并负责工程的设计。设计应由以下设计师准备：（a）是工程师或其他专业人士，具备其所负责的设计学科的资格，经验和能力；除非雇主的要求另有说明，否则承包商应向工程师提交每个拟议的设计/设计分包商的名称，地址，详细资料和相关经验。承包商保证承包商、承包商的设计者和设计分包商具有设计所需的经验，能力和能力。承包商承诺，设计师和设计分包商应在任何合理时间（在现场或在场外）与工程师和/或雇主进行讨论，直至签发履约证书。在根据第8.1款[工程开始]收到开工通知后，承包商应立即审查雇主的要求（包括设计标准和计算，如果有的话）。如果承包商发现业主要求中的任何错误、过错或其他缺陷，则应适用第1.9款[业主要求中的错误]（除非雇主要求中指定的参考项目中存在错误，在这种情况下，第4.7款[放样]适用）。FIDIC 2017版黄皮书中1.9款[业主要求中的错误]规定如下：如果承包商因根据第5.1款[一般设计义务]对其进行详细审查而发现雇主要求中的错误，过错或缺陷，承包商应在合同数据规定的期限内向工程师发出通知（如果未说明，42天），自开工日期起计算。如果在此期限届满后，承包商发现雇主要求中存在错误，过错或缺陷，承包商还应向工程师发出通知，说明错误、过错或缺陷。然后，工程师应按照第3.7款[协议或决定]的规定进行，以商定或确定：（b） 考虑相应的成本及时间，一个有经验的承办商在尽到合理的谨慎义务时，是否能够发现其中的错误、过错或其他缺陷：•在提交投标书之前，承包商在何时检查现场和雇主的要求；或者•在根据第5.1款[一般设计义务]审查雇主的要求时，是否承包商的通知是在本款第一段规定的期限届满后给出的；和（c）承包商需要采取哪些措施（如果有的话）来纠正错误、过错或缺陷（并且，就第3.7.3款[时限]而言，工程师根据本款收到承包商通知的日期应为根据第3.7.3款达成协议的时限的开始日期）。如果根据上述（b）项，经验丰富的承包商不能发现的错误、过错或其他缺陷：（i）第13.3.1款[指示变更]将适用于承包商必须采取的措施（如果有的话）；和（ii）如果承包商因业主要求中的错误、故障或缺陷而遭受延误和/或产生费用，承包商应有权根据第20.2款[付款和/或EOT索赔]进行EOT和/或付款这样的成本加利润。对于承包人发现业主要求中的错误的时间，可分为两个时间段，一个是在投标文件的准备阶段，另一个在收到开工通知后。即使是经验丰富的承包商在以上两个时间段，也不能发现业主要求中错误、过错或其他缺陷的，将适用第13章的变更程序，和第20章的索赔程序。菲迪克合同黄皮书跟JCT DB合同，也有类似之处，承包商在投标阶段，并不对业主提供的设计文件进行严格的审查，并不需要对其设计文件是否符合业主的要求进行详细的验证。在合同条款中，承包人在根据第8.1款[工程开始]收到开工通知后，承包商应立即审查雇主的要求（包括设计标准和计算，如果有的话）。其实，DB模式的合同，有跟DBB模式的合同有相似的地方，在DB模式下，业主需要提供概要设计（初步设计）文件，然后各个投标的承包商根据业主提供的概要设计文件进行报价。承包商在投标阶段，无需花费大量时间和精力对概要设计文件进行严格审查、验证，中标的承包商在与业主签订合同收到开工通知后，承包商再对雇主的要求（包括设计标准和计算，如果有的话）进行审查。考虑相应的成本及时间，一个有经验的承包商在尽到合理的谨慎义务时，是否能够发现其中的错误、过错或其他缺陷，如果是难以发现的错误，那承包商提出的纠正错误、过错或缺陷的措施，将可作为变更处理，如果承包商存在相应的损失的，可进行索赔。FIDIC 2017版黄皮书关于业主的要求中存在错误的内容条款，比在99版黄皮书中的内容更加详细，但是在认定是否构成变更的标准时，黄皮书中并没有给出统一明确的标准，必须结合个案的具体情形进行相应处理。笔者认为，JCT DB2016合同条件中的相应内容比2017版黄皮书中的内容更加具有可操作性。工程总承包合同（示范文本）GF-2020-0216下承包商的设计责任
国内最近发布的建设项目工程总承包合同（示范文本）GF-2020-0216中1.12款[《发包人要求》和基础资料中的错误]规定如下：承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料，发现错误的，应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的，按照第13条[变更与调整]的约定处理。《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。承包人应当按照法律规定，国家、行业和地方的规范和标准，以及《发包人要求》和合同约定完成设计工作和设计相关的其他服务，并对工程的设计负责。承包人应根据工程实施的需要及时向发包人和工程师说明设计文件的意图，解释设计文件。在建设项目工程总承包合同（示范文本）GF-2020-0216中，对于发包人要求中的错误，承包人应该通知发包人补正，但是没有规定承包人向发包人发出通知的期限。相比FIDIC黄皮书 2017版来说，其合同内容相对比较简单，也没有像 JCT DB合同一样，就承包商的设计责任作出详细的规定。FIDIC银皮书下承包商的设计责任
FIDIC 2017版银皮书中5.1款[一般设计义务]规定如下：在基准日期之前，承包商应被视为已经仔细审查了雇主的要求（包括设计标准和计算，如果有的话）。承包商应执行并负责工程的设计和雇主要求的准确性（包括设计标准和计算），除非是业主应对其准确性和完整性负责的信息，业主应该负责的信息有：（a）合同中规定的部分，数据和信息是不可变的或雇主的责任，（d）承包商无法核实的部分，数据和信息，合同另有规定的除外。在2017版银皮书的开篇的“NOTES”部分，就提及EPC /交钥匙工程合同条件不适合在三种情况下使用，其中之一就是，如果投标人没有足够的时间或信息来审查和检查雇主的要求，或他们没有足够的时间来进行设计，风险评估研究和估算。之所以有这样的提示，是因为在黄皮书的模式下，业主不负责提供概要设计文件。虽然在DB模式下和EPC模式下，承包商的工作都包括设计工作，但是，两者的设计内容却有很大的不同，存在本质的区别。DB模式中，承包商的设计工作只包括详细设计，不包括概要设计。而在EPC模式中，承包商要完成几乎所有的设计工作。在EPC合同签订之前，业主只提出概念性和功能性的要求，承包商再根据业主要求作出最优设计方案，并就该设计方案进行报价，此设计方案也将作为合同文件的组成部分。在银皮书下，合同文件组成里面，没有中标通知书，因为银皮书一般情形下是采用议标的模式来订立的。由于以上原因，在EPC模式下，业主应该给承包商足够的时间来完成概念设计，承包商在订立合同时已经按照业主要求进行了设计，并向业主提供了相应的概念设计，并以此作为合同文件，并且在FIDIC银皮书通用条款中规定，承包商应被视为在基准日期之前已经仔细审查了雇主的要求，双方在此基础上订立了固定总价合同。所以，一旦承包商提交的概念设计出现错误或者遗漏等情况，除非因为业主负责提供的信息错误导致之外，承包商将难辞其咎，无法就其中的错误或者遗漏等情形发起变更或者对业主进行索赔。很多时候，业主和承包商并未使用标准的FIDIC银皮书EPC合同文本，但是其签订合同的流程也跟银皮书的模式基本一致，在此情形下，如果承包商在履约时发现当初自行提供的设计文件存在错误或者业主的要求中的内容有错误，这些责任都将由承包商来承担。2017年8月3日，英国最高法院对一个涉及海上风力发电场EPC项目的案件做出三审终审判决，即JUDGMENT MT Højgaard A/S (Respondent) v E.ON Climate & Renewables UK Robin Rigg East Limited and another (Appellants)，在此案件中，业主要求中的技术标准在工程完工后被证明存在缺陷，双方就2625万欧元的整改费用发生争议。案件的当事人包括MT Højgaard A/S (以下简称“MTH”)于2006年与E.ON Climate & Renewables UK Robin Rigg East Limited（以下简称“E.ON”），案涉项目为一个海上风力发电场的项目。2006年5月，业主方E.ON集团的两家公司向包括MTH在内的几家承包商发送了招标文件（此处实际为“议标”），MTH成为了投标人。招标文件包括业主要求，其中第一部分包括技术要求（英文缩写为“ TR”）。技术要求TR的第1节规定了“工程概述和供货范围”。第1.6部分列出了相应的关键功能要求，其中包括：“工程以及第8节中详细介绍的接口，应设计成能在最少的维护的情形下，在所有操作和环境条件下能正常使用。工程的设备部件的设计应至少在20年的“设计寿命”内进行，且无需进行重大改造或翻新；所有设备部件的设计应至少在此寿命期内在现场存在的环境条件下安全可靠地进行。”TR的第4节涉及“批准和认证”。第4.4.3段规定，MTH应在开始日期的六个月内，从认证机构DNV获得基础设计评估合格声明。E.ON接受MTH的投标后，MTH正式开始了设计工作，并于2006年11月按照TR的3.1.2段的要求提交了详细的《基础设计》文件。2006年12月20日，E.ON和MTH签订了一份书面合同，承包商的工作内容是60台风力涡轮发电机的基础设计、建造和安装。合同要求MTH以适当的技能、谨慎和勤勉开展工作。合同D部分的第2.1条规定，工程师或其代表未能发现承包商的缺陷或错误，将不能免除承包商的责任。合同的技术要求部分还要求MTH根据称为DNV-OS-J101（“J101”）的国际标准准备涡轮机基础设计。2009年期间，Egmond aan Zee风电场发现了一个严重问题，那里的灌浆连接处没有使用抗剪键。过渡件与单桩之间的连接开始失效。DNV在2009年夏末进行了一次内部审核，发现方程式的注释中的δ值存在错误，大约错了十倍。这意味着在包括Egmond aan Zee和Robin Rigg在内的各个位置的风电场基础中的注浆连接处的轴向承载力被大大高估了。这表明J101标准存在缺陷。2009年9月28日，DNV向MTH和其他业内人士发送了一封信，警告他们这种情况（DNV随后修改了J101以纠正错误）。为此，需要2625万欧元的整改费用来解决涡轮机基础的缺陷。双方就MTH是否应当承担基础工程的整改费用产生争议。案件一波三折，英国最高法院最终判决由承包商MTH来承担该笔整改费用。英国最高法院在其判决中推翻了上诉法院判决的有利于MTH的判决。最高法院在其判决中指出，合同中条款之间的冲突是“以合同解释的一般原则来决定”。在两个标准或要求中，其中最严格的标准（或要求）应该优先适用，不那么严格的要求应该作为最低要求。最高法院认为遵守J101是最低要求，应以更加严格的适用目标要求为准。法院也进一步表明，即使设计要求与所要求的标准（J101）不一致， MTH有责任识别设计要求并改进设计，以满足设计要求所需要达到的标准。在以上判决书中，英国最高法院的法官也引用了不少类似的案例，相关问题也在加拿大法院的一个判例中有体现。在加拿大钢铁公司诉Willand Management Ltd [1966] SCR 746一案中，被上诉人（承包商）要求上诉人（业主）支付他所建造的建筑物的三个有缺陷的屋顶进行维修工作的费用。被上诉人认为，缺陷不是他们的错，因为他们是根据合同建造这些建筑物的，合同约定他们应遵守上诉人的合同中的要求，而这些缺陷是因为这些上诉人的要求中的缺陷造成的。加拿大最高法院推翻了安大略上诉法院的判决，驳回了这一论点，理由是合同还载有一项条款，即被诉人保证整个工程将保持雨密性，所有材料和工艺均应是一流的，没有缺陷。在做出法院判决的过程中，Ritchie J在第751页拒绝了被上诉人的论点，并且在第753至754页，赞成当时（第8版）的Hudson's Building and Engineering Contracts的内容，第147页，其内容大意是：“通常情况下，建造能够符合业主最终目的要求的工程的义务明显优先于遵守合同中计划和标准的义务，即使工程的建造按照合同规定的条款内容进行，承包商也将对工程的缺陷承担责任。承包商也无权因修复工作以履行规定的职责而获得额外报酬。”主要参考文献
[1] Michael Cahill：《Fitness for Purpose and a Tale of Turbines!》，https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=71feeeb4-f9ae-4e58-8a85-fee97a7fe055。
[2]张水波，何伯森：《FIDIC新版合同条件导读与解析》，中国建筑工业出版社2019年12月第二版。
[3] Construction Contract 2nd Ed (2017 Red Book)；Plant and Design-Build Contract 2nd Ed (2017 Yellow Book);EPC/Turnkey Contract 2nd Ed (2017 Silver Book)。
[4] JCT Design and Build Contract 2016。
[5] MT Højgaard A/S (Respondent) v E.ON Climate & Renewables UK Robin Rigg East Limited and another (Appellants) [2017] UKSC 59 On appeal from: [2015] EWCA Civ 407。
[6]陈永强、吕文学、张水波等：《FIDIC 2017版系列合同条件解析》，中国建筑工业出版社2019年版。
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