挂靠中的实际施工人可否直接向发包人主张权利

2021年1月1日生效的《 最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新建工解释一）第43条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 与之前的两个建设工程司法解释规定的均是转包及非法分包情况下实际施工人如何主张权利的路径，但并未提及挂靠施工的实际施工人是否可以依照上述规定直接向发包人主张权利。

本文探讨挂靠中的实际施工人可否直接向发包人主张权利。

一、挂靠的实际施工人不能依据司法解释规定向发包人主张权利的案例 

最高法（2018）民终391号判决书：“即使沈光付系挂靠的实际施工人，旧建工解释一第26条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。” 

最高法（2018）民终611号判决书：“在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。旧建工解释一第26条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。从这个意义上看，北京建工上诉主张停工前工程系黄进涛挂靠施工，故其不应承担付款责任，黄进涛应向明光酒店公司和明光旅游公司直接提出主张的意见，没有法律依据。” 

二、挂靠的实际施工人可以依据司法解释规定向发包人主张权利的案例 

最高法（2018）民再265号民事判决书：“迪旻公司与中建公司属于挂靠关系……迪旻公司是涉案工程的实际施工人，根据旧建工解释一第26条的规定，实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款，金花公司应当在其欠付工程款的范围内向迪旻公司承担支付责任。”  

最高法（2019）民申652号民事裁定书：“在沈良洪系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈良洪是案涉工程的实际施工人。旧建工解释一第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，作为案涉工程的实际施工人，沈良洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈良洪承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。” 

三、借用资质的实际施工人不能依据司法解释的规定向发包人主张权利，但在发包人明知挂靠的情况下，实际使用人与发包人之间成立事实上的建设工程施工合同关系的案例。

最高法（2019）民申2722号民事裁定书：“在挂靠关系中，施工单位与实际施工人是承包合同的名义相对人与实际相对人。施工后杨贤林以施工人身份直接与庆元公司就案涉工程价款进行结算，庆元公司多次直接向杨贤林支付工程款。从前述分析可知，杨贤林参与了案涉《幕墙工程分包合同》的签订、履行合同义务以及行使合同权利的全过程，符合没有资质的个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，与被借用资质的僖泰公司之间形成挂靠关系，僖泰公司系案涉《幕墙工程分包合同》的名义相对人，杨贤林系该合同实际相对人。” 

最高院（2020）最高法民终1269号判决书：“南通四建公司虽然与岚世纪公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借给黄夕荣用于案涉工程的施工，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示；黄夕荣借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，是案涉工程的实际施工人。因此，原审依据旧建工解释一第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，准许黄夕荣以自己的名义向岚世纪公司主张相应施工价款并无不当。” 

《最高院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》 第6条第四款规定：“对于旧建工解释一第26条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。” 该规定表明对于实际施工人突破合同相对性的条款应从严适用。 

最高院前后三次出台司法解释，均未规定挂靠的实际施工人可以要求发包人在欠付建设工程价款范围内承担支付责任，是挂靠具有其特殊性。根据从严适用条文的原则，挂靠的实际施工人原则上不能突破合同相对性，无权依据新建工解释一第43条第二款的规定向发包人直接主张权利。但是在发包人明知或默许实际施工人挂靠施工的情况下，发包人与实际施工人之间构成事实上的建设工程施工合同关系，挂靠的实际施工人可以越过被挂靠人直接向发包人主张工程款。