工程总承包中联合体对下游的责任承担——从《民法典》465条的“仅”字谈起｜审判研究

观点摘要

目前，国内建设工程领域总承包模式热度高涨，但由于立法滞后、权责不明等因素影响，相关争议层出不穷。联合体成员一方没有得到其他成员授权或同意时，在工程施工过程中，与分包人、供应商等第三方签订了与工程相关的合同，联合体其他成员是否应当承担连带责任，是总承包模式下一个较为典型的问题，司法实践中裁判尺度并不统一，支持和否定的观点都有。我们认为，结合《民法典》所确立的合同相对性及公平原则，联合体其他成员不应对下游承担连带责任。

工程总承包一直是国外惯常采用的工程承包模式，在国内，该模式却一直未得到充分发展。从2003年2月13日原建设部发布《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业指导意见》，2016年5月20日住建部发布《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》，2017年2月21日国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》，2019年12月23日住建部和发改委联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称《管理办法》），到2020年11月25日，住建部发布大范围修订后的《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下简称《示范文本》），再到现如今，各省各市关于工程总承包的法律法规等各种规定遍地开花，工程总承包终于驶上快车道，如火如荼开展起来。

虽然目前工程总承包的热度空前高涨，但由于还存在立法滞后、权责不明、监管不足等问题，导致工程总承包模式下相关争议问题频现。其中，由于工程总承包已经明确“双资质”和联合体制度，而国内企业满足双资质要求的寥寥可数，所以未来企业以联合体形式参与工程总承包将成为一大趋势，而且，大型工程由联合体进行承揽更能保障资金充足和工程质量。

一、联合体的概念解读

所谓联合体，根据2019年修正的《建筑法》第27条第1款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”

2017年修正的《招标投标法》第31条第1款规定：“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标”；第三款规定：“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。”

《管理办法》第10条第1款规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”

二、问题的引出

传统的施工总承包模式下，承包人往往是一个主体，或者工程总承包模式下，承包人仅为一个单位时，对于承包人的责任承担往往是明确具体的，无论是对上游、对发包人，亦或是对下游、对分包人、供应商等，承包人主体就一个，往往不存在责任承担分歧问题。

三、实例分析

联合体成员之一单独对外签订合同，其他成员是否承担连带责任？对此，我们通过大量司法裁判案例检索并加以整理分析，看得出目前实践中对于该法律适用问题的争议主要集中在两个方面，承担或不承担，其理由亦不尽相同。

认为应当承担连带责任的：

案例一：（2018）最高法民申2076号

裁判主旨：根据《联合体协议》对于各成员之间具体职责分工的约定，作为牵头方的华硅公司有权代表“联合体”对外签订合同，故其单独签订合同的行为应当约束联合体其他成员，其他成员应当对牵头单位签订合同的行为承担连带责任。［1］

案例二：（2018）苏民申6189号

裁判主旨：联合体成立前，一方单独收取的保证金，系针对案涉工程，联合体成立后，收取的保证金，是由联合体整体收益，因此联合体其他成员应当对保证金的返还承担连带责任。［2］

案例三：（2018）苏民申2622号

裁判主旨：根据《民法通则》五十二条的规定，联合体成员之间的关系符合共同经营、共享收益、共担风险的联营特征，共担风险系合伙型联营的核心要素，其次，中商福润公司单独对外签订协议收取保证金，目的是为了投标涉案工程，受益方是联合体，因此未签订协议的中城投集团应当对返还保证金承担连带责任。［3］

案例四：（2018）川01民终6323号

裁判主旨：《联合体协议》明确约定，中南公司与欣蓉公司自愿组成联合体，并对外承担连带责任，因此，虽然中南公司未与七建公司签订《专业工程分包合同》，但七建公司有理由根据《专业工程分包合同》附件《联合体协议书》的约定，请求中南公司承担连带责任。［4］

案例五：（2021）云25民终120号

裁判主旨：《建筑法》第27条规定的“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”，也包括对下承担责任，而《联合体协议》又有“对外承担连带责任”的约定，因此应当按照法律规定和合同约定承担连带责任。［5］

联合体成员之一单独对外签订合同，其他成员是否承担连带责任？上述案例均是采取支持态度。理由主要集中在以下几个方面：

（一）承担连带责任符合法律规定

《建筑法》第27条第1款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”在（2021）云25民终120号案件中，法院根据27条，以及《联合体协议》的约定，判定其他成员应当承担连带责任，显然，法院认为27条中“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”，应当理解为联合体成员无论是对上、还是对下都应当承担连带责任。

（二）承担连带责任符合联合体协议的具体约定

上述所有案例中，法院均详细审查了联合体的具体约定，作为判断联合体其他成员是否承担连带责任的基础。

（2018）最高法民申2076号案件，联合体协议约定了成员在工程具体实施过程中职责分工，（2018）川01民终6323号、（2021）云25民终120号案件中约定了联合体成员对外承担连带责任，（2018）苏民申6189号、（2018）苏民申2622号案号约定联合体成员向发包人（招标人）承担连带责任。虽然没有一份联合体协议明确具体约定，联合体成员一方单独对外签订合同，其他成员承担连带责任等内容，但法院还是基于协议内容判断承担责任。

（三）《民法典》未施行前，联合体性质为联营，承担连带责任符合《民法通则》第52条规定的共同经营、共享收益、共担风险的联营特征

在（2018）苏民申2622号这个案件中，法院认为联合体性质为《民法通则》第52条规定的联营，而共同经营、共享收益、共担风险是联营的核心特征，因此在一方成员对外签订合同的情况下，其他成员根据联营特征自然承担连带责任。不过，该理由在如今《民法典》施行后，不会再出现，因《民法通则》已被废除，所以“合伙型联营”和“协作型联营”这些主体概念，取而代之的是《民法典》总则编规定的“自然人、法人、非法人组织”。

（四）联合体一方成员对外签订合同，其目的是为了工程进展，行为受益方也是联合体，自然其他成员应承担连带责任

在（2018）苏民申6189号、（2018）苏民申2622号这两个案件中，联合体一方对外单独签订合同，收取保证金，法院均认为该行为是为了涉案工程，受益方是联合体，这基于权利与义务相平衡的角度，作为未签订合同的联合体其他成员，不应当只受益，而不承担风险。

在上述判定承担连带责任的案例中，能够归纳总结出的理由主要是以上四点。

当然，也有法院认为不承担连带责任的：

案例六：（2018）渝民申1412号

裁判主旨：恒彩公司在签订合同时不知道联合体的存在；其次，在合同相对性问题上，法院应秉持谦抑的态度，只有在有明确规定作为依据的情形下，方能突破合同相对性，恒彩公司仅与联合体成员之一乾亨公司签订合同，并不存在可以突破合同相对性的依据；最后，《联合体承包协议书》虽然有关于成员间责任承担的约定，但只能约束联合体成员，非合同当事人分包人不能据此请求享有该合同上的权利，因此俏世公司不承担责任。［6］

案例七：（2016）鄂09民终1114号

裁判主旨：根据合同相对性，深圳安芯公司将大悟县天网工程中心机房改造项目发包给振源公司施工，与深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司根据《联合体协议书》约定与大悟县政府签订的天网工程总包合同无关。［7］

联合体成员之一单独对外签订合同，其他成员是否承担连带责任？上述案例均是持否定态度。理由主要基于合同相对性。

四、归纳与总结

《民法典》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”就我们所讨论的这个问题，是否承担连带责任，核心在于判断是否有法定或约定的依据。上述所有案例无论是对法条的理解还是对联合体协议的审查，均是为了找寻法定或约定的依据。

承担连带责任是否基于法定理由？结合现有的法律法规，会得出否定答案。

《招标投标法》第31条第3款规定：“联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”

2014年修正的《政府采购法》第24条第2款规定：“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”

《管理办法》第10条第2款规定：“联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”

上述规定责任指向基本上是明确的，即联合体应当共同签订合同，对发包人（招标人）、采购人承担连带责任，但对联合体成员之一单独对外签订合同，其他成员是否也承担连带责任，上述法律法规未予明确。

唯一让人觉得模棱两可的是《建筑法》第27条第1款规定：“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”从字面上看，该款规定似乎能够得出联合体各方对上、对下都应当承担连带责任的结论，但在全国人大法工委编写的《建筑法释义》在关于第三条的论述中，对于27条第1款的观点则清晰表明：“在联合共同承包中，参加联合承包的各方应就承包合同的履行向发包方承担连带责任。”可见，第27条第1款应当理解为只对发包人承担连带责任。所以，联合体对下游承担连带责任，目前缺乏法定依据。这也是在我们检索获得的所有案例中，几乎没有法院通过法定依据来判定承担连带责任的原因。

那么，承担连带责任是否基于约定理由呢？

上文已经论述，目前并无法定依据要求其他成员承担连带责任，因此判断是否承担责任，只能找寻约定依据，即联合体协议。本文提到的所有案例，都涉及对联合体协议的审查，当然，若协议中对各成员责任承担的约定明确具体，如约定了只对发包人承担连带责任，成员一方未得到其他成员的同意或授权，单独对外签订合同，其他成员不承担任何责任，或者约定了成员一方对外签订合同，其他成员亦承担连带责任等具体明确的内容，这样其他成员是否承担责任，便不会产生争议，按照合同约定执行即可。

但实践中，联合体协议中的约定，往往体现为上述案例中的情形，要么只约定各成员间职责分工，要么只约定对发包人承担责任，要么是笼统约定各成员承担连带责任等等，约定的表述显然模糊不清，遇到争议时难以直接参照执行。这种情况下，就需要法院对约定作出解释，从而判断约定能否成为承担连带责任的依据。

五、本文观点

我们认为，根据《民法典》相关规定，联合体其他成员不承担连带责任，主要因为：

（一）不承担连带责任符合《民法典》治下的合同相对性原则

原《合同法》第8条第1款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”这是关于合同相对性原则的规定。《民法典》施行后，对于合同相对性又有了更为精确的表述，第465条第2款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”

相较于原《合同法》第8条第1款，《民法典》第465条第2款新增了两点内容，一是加了个“仅”字，更加强调依法成立的合同只对签订合同的双方当事人产生约束力，不对其他人产生效力；二是增加“但是法律另有规定的除外”的但书表述，强调只有在法律另行规定的情况下，才能突破合同相对性原则，例如涉他合同，《民法典》第523条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”这就是在法律规定情况下，突破了合同相对性原则的约束。

因此，结合《民法典》严守合同相对性的立场，来分析本文讨论的问题，结论显而易见。

只要联合体协议没有明确约定成员之一对外单独签订合同，其他成员均承担连带责任，那么在没有法律另有规定的前提下，就应当严守合同相对性原则，联合体成员之一与下游主体签订的合同对其他成员没有约束力，同样的，联合体协议对于下游主体也没有约束力，自然其他成员不应承担连带责任。

在（2018）渝民申1412号案件中，就能够充分体现上述理由，重庆高院认为：“《合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”该条也确立了我国的合同相对性原则在合同法上的地位。但基于市场经济的广泛性和复杂性，严格的合同相对性原则已经不能满足社会利益、实现司法公正的需要。合同相对性原则存在一些例外规定，以体现对合同自由的尊重、对第三人信赖利益的保护和对公平正义的追求，即突破合同相对性。但突破合同相对性，仅是对合同相对性原则的修正和补充，应持十分慎重的态度，人民法院审理案件，调整当事人的民事权利义务，在合同相对性问题上，应秉持谦抑的态度，只有在有明确规定作为依据的情形下，方能突破合同相对性，而不能随意突破合同相对性。本案并不存在可以突破合同相对性判令俏世公司承担合同责任的依据。最后，乾亨公司与俏世公司之间签订的《联合体承包协议书》虽然约定“俏世公司对其自身完成的工作承担全部责任，对联合体其他单位的工作承担连带责任”，但该约定仅对合同双方即乾亨公司与俏世公司具有约束力，非合同当事人恒彩公司不能据此请求享有该合同上的权利。”

上述案例中，重庆高院就是严格基于合同相对性原则，判定其他成员对自己未参与签订的合同不承担连带责任，具有很好的借鉴意义。

（二）不承担连带责任符合《民法典》公平原则，有利于推广联合体形式

联合体成员之一在未得到其他成员同意或授权情况下，以自己名义单独与下游主体签订合同，其他成员对于合同细节无从知晓，根本无法对合同风险进行评估，也无法对合同的真实履行情况予以把握。这种情况下若仍要求其他成员承担连带责任，明显有违《民法典》第6条规定，即“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”所确立的公平原则。

而且，联合体基于“双资质”制度产生，不同企业组成联合体参与工程总承包，取长补短，优势互补，从而增强竞争力，如果要求联合体成员为自己未参与签订的合同承担连带责任，可能会让打算组成联合体的企业因面临无法预估的风险而打退堂鼓。

结语

［2］江苏省高级人民法院，再审申请人中城投集团第六工程局有限公司与被申请人江苏天宇建设集团有限公司、中商福润投资控股集团有限公司、原审第三人无锡地铁西漳站区管理委员会建设工程施工合同纠纷一案。

［3］江苏省高级人民法院，再审申请人中城投集团第六工程局有限公司与被申请人南通市金磊建设工程有限责任公司、一审被告中商福润投资控股集团有限公司建设工程合同纠纷一案。

［4］成都市中级人民法院，上诉人四川省第七建筑工程公司与被上诉人中南建设集团有限公司、成都欣蓉投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案。

［5］云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院，上诉人中冶建工集团有限公司、重庆交通大学工程设计研究院有限公司与被上诉人王云川、原审被告红河鑫明科技有限公司、中安安轩安全产业发展有限公司、蒙自市交通建设投资有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案。

［6］重庆市高级人民法院，再审申请人四川恒彩建筑装饰工程有限公司与被申请人四川俏世钢结构有限公司及一审被告、二审被上诉人四川乾亨建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案。

［7］湖北省孝感市中级人民法院，上诉人大悟县振源电力设备有限公司、上诉人深圳市安芯数字发展有限公司与被上诉人合肥未来计算机开发有限公司、中国移动通信集团湖北有限公司大悟分公司建设工程施工合同纠纷一案